ESTADO DE DERECHO
“Desde
la perspectiva del fortalecimiento de la gestión pública para un Estado moderno”. Por
Rigoberto Coico Monroy[1]
INTRODUCCIÓN
Lo
que pretendo desarrollar en el presente artículo es una perspectiva de
fortalecimiento de la gestión pública apoyando este fortalecimiento en el
concepto evolucionado de Estado de Derecho, considerando que no puede ni debe
ser reducido solamente a un significado técnico – jurídico, existen
definiciones usuales pero no un marco rígido definido, porque como señalo en
las consideraciones generales del presente artículo, este concepto ha ganado
aceptación en otras esferas no necesariamente jurídicas, cuyo uso se extiende
de manera más amplia a diferentes actores de nuestra sociedad, por ello cito de
manera muy apretada algunas consideraciones generales de lo histórico y la
doctrina, por la cual se fue dando forma a este concepto, que da cuenta de un
camino recorrido o una llamada evolución del concepto.
Aunque
también es cierto que algunos usuarios de este término no parece importarles
esta falta de precisión, que ha sido expuesta
a nivel académico en diferentes perspectivas derivadas de la amplitud del
concepto desarrollado en el tiempo. Por ello algunos tratadistas afirman que el
termino de Estado de Derecho casi nunca está definido como tal, los usuarios de
la expresión aluden a significados que ellos asumen como claros y objetivos,
pero que en realidad no lo son para el común de ciudadanos.
Revisando
una vez más el interesante libro de “SAQUEO, Cuando el Estado de Derecho es
Ilegal” los autores señalan que el Estado de Derecho sería un fenómeno
perfectamente inocente y común que no valdría la pena investigar si no fuese
por las serias consecuencias políticas de la frase en diferentes contextos, en
el libro se examina como el Estado de Derecho ha sido utilizado por los poderes
coloniales europeos en sus colonias, siguen su evolución y transformaciones en
el reinando actual del poder hegemónico de los Estados Unidos.
Afirmando
en la misma tesis que “no es de extrañar que el Estado de Derecho occidental,
mientras define su rotulo legal como hace un tren que fija sus propios caminos,
es muy a menudo un instrumento de presión y saqueo”. Este estudio desarrolla
tesis muy particulares, de las cuales extraeré solo algunas perspectivas a
tener en cuenta, para no perderme en el camino tan profuso del Estado de
Derecho en el siglo XXI, al cual
particularmente considero un instrumento para mejorar la gestión pública
orientada al buen gobierno, que me compromete en el presente artículo.
Asimismo,
será un enorme placer compartir de manera sucinta mi interpretación a la
ponencia del Maestro Alberto Castro cuya
visión va enmarcada en “Legalidad, buenas prácticas administrativas y eficacia
en el sector público: Un Análisis desde la perspectiva jurídica del buen gobierno.” Ponencia que
presentó en la Conferencia Internacional “Buen Gobierno y Derechos Humanos”
cuyo libro llegó a mis manos para ampliar y actualizar mis conocimientos en
gestión pública, Estado Social y Democrático de Derecho. Finalmente presento
unas recomendaciones y conclusiones sobre el presente artículo que espero sea
del agrado del lector y constituya en un documento de discusión.
CONSIDERACIONES GENERALES
Cuando
se utiliza el término “Estado de Derecho”
en el común de las personas se vincula casi de manera inmediatamente a
la figura de la “democracia”, al sistema democrático de independencia de
poderes y respeto de derechos fundamentales. Este término ha generado mucha aceptación no
solo en el lenguaje jurídico, sino y sobre todo es utilizado en otros ámbitos
como por la iglesia, economistas, inversionistas, instituciones financieras de
reconocida solvencia mundial, discursos políticos y gremiales a todo nivel, hasta
por estadistas, quienes lo imponen para defender cada quien desde su
perspectiva, la toma de decisiones.
Haciendo
una brevísima reseña histórica, podemos afirmar que a finales del siglo XVI en
Inglaterra en los tiempos de Sir Edward Coke[2], catalogado como el juez
más influyente del Cammon Law[3] (significa derecho común,
y su origen es la costumbre medieval inglesa en la historia), éste Juez y estudioso
del derecho utilizó dicha figura para excluir la participación del Rey en las
deliberaciones de los tribunales. De acuerdo con esta primigenia noción,
existía un dominio del saber que es especializado y que pertenece a los
abogados. El Rey aunque poderoso no podía sentarse como un juez en sus propios
tribunales de justicia, de allí este principio fue tomando forma.
Como
hemos visto de manera sucinta, el Estado de Derecho surge por oposición al
Estado absolutista, donde el Rey se encontraba por encima de todos los
ciudadanos y podía ordenar y mandar sin ningún otro poder que le hiciera
contrapeso. Por lo tanto, el real nacimiento de esta figura si nos ubicamos en
el contexto histórico y en la realidad en la que se vivió en Inglaterra, no
tuvo nada que ver con las nociones de democracia, fue realmente el triunfo de
la estructura social medioeval sobre la modernización, pues se protegió los
derechos ingleses de la propiedad de muy larga data. Coincidimos entonces en las afirmaciones de
Ugo Mattei y Laura Nader[4], ya que conforme a los
historiadores esta figura “fue una herramienta usada por los abogados para
reclamar un estatus profesional especial como guardianes del gobierno y las
leyes, en realidad nació fuera de sus roles como guardianes de una establecida,
altamente desigual y ciertamente no democrática distribución de la propiedad en
la sociedad inglesa”.
Revisando
la doctrina el Estado de Derecho en Inglaterra se vinculó desde sus inicios al
constitucionalismo, pero habiendo conservado la monarquía, los privilegios
nobiliarios de tipo feudal y la Cámara de los Lores[5], por lo tanto, el
contenido democrático no fue del todo cierto, no existiendo además una Constitución
escrita que obligase a la nobleza a someterse a ella. Entonces, podemos coincidir
con los tratadistas como C. Sánchez Viamonte[6] que señala que “no podemos
incurrir en error de considerar al sistema inglés superior al de las
constituciones escritas creado por los Estados Unidos de Norteamérica”.
ESTADO DE DERECHO - CONCEPTUALIZACIÓN
ACTUAL
Conforme
a la indagación que realizaron Hugo Mattei y Laura Nader para su libro[7], respecto a que se
entiende por Estado de Derecho, se tiene dos conceptos relevantes:
a)
Protección a los derechos de propiedad y
obligaciones contractuales: El primero se vincula a las
instituciones que protegen los derechos de propiedad contra las expropiaciones
y que garantizan las obligaciones contractuales. Este es invocado por los
hombres de negocios que quieren invertir en el extranjero. La instituciones
internacionales como el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional[8] a menudo señalan la falta
de un Estado de Derecho como la principal causa de la insuficiente inversión de
los países ricos en los países pobres. El Estado de Derecho es interpretado
entonces con una estructura solida para
la inversión económica es decir la columna vertebral de la economía de mercado
ideal. Se expone también que el sinónimo “buen gobierno” es usado para comunicar
lo que significa Estado de Derecho, sumado a ello recetas normativas para la
liberalización del mercado y la apertura
de los mercados locales a la inversión extranjera se traducen rápidamente en lo
que se denomina Estado de Derecho.
b)
La
ley impersonal y abstracta, igualdad ante la Ley: El
segundo concepto contemporáneo usual, al que se refiere una tradición política
liberal arraigada en el Derecho Natural, una escuela de pensamiento
desarrollada en Salamanca durante los siglos XV y XVI y que posteriormente se convirtió en una
teoría política dominante en Europa, es
que “la sociedad debe regirse por la
ley y no por el ser humano. La Ley es impersonal abstracta y justa porque se aplica ciegamente a cualquier
persona en la sociedad”. Por ello los
gobernantes pueden ser caprichosos, arrogantes crueles y partidistas en una
palabra: humanos, si es que la Ley no los limita sus gobiernos podrán terminar
en tiranía y corrupción. En esta tradición que se recogió en los FEDERAL PAPPERS de los padres
fundadores de los Estados Unidos, un sistema está gobernado efectivamente por
el Estado de Derecho, cuando sus líderes están bajo su control y carece de
Estado de Derecho cuando la autoridad es tan ilimitada que el líder puede
considerarse un dictador. La carencia de estado de derecho en este segundo sentido
es una preocupación para los activistas internacionales de los derechos humanos
y las instituciones preocupados por las consecuencias de gobiernos despiadados
y sin restricciones que pueden vulnerar a la población.
Aquí
también aparece una conceptualización que fusiona los dos conceptos antes
descritos y es la del Banco Mundial señala
sobre este concepto que: “El Estado de Derecho exige una legislación
transparente, leyes justas, ejecución predecible y gobiernos responsables para
mantener el orden, promover el crecimiento del sector privado, combatir la
pobreza y tener legitimidades interpretado como un límite”.
En
ambas perspectivas el Estado de Derecho es interpretado con un límite negativo
al poder de la intervención del Estado. En consecuencia, por un lado el Estado
tiene que proveer y respetar el Estado de Derecho como una clase de consideración a la
concentración del poder que sigue a la soberanía, por otro lado el Estado de
Derecho nace como algo concebido por encima del Estado mismo.
Un
país puede ser gobernado en cualquiera de los dos sentidos expuestos de eso hay ejemplo de respeto a la propiedad
privada y a los contratos como el gobierno del Presidente Fujimori, que alentó
a la inversión social, pero a la vez quebrantó el Estado de derecho con un autogolpe.
Existen gobiernos autoritarios con el de Nicolás Maduro en Venezuela, o en
África y Asia, que siguen las prescripciones de “buen gobierno” del Banco
Mundial, del mismo modo que el presidente Bush de los Estados Unidos, con el
desequilibrio de poder en gran medida a favor del Poder Ejecutivo sobre
cualquier otro poder del Estado.
Los países
occidentales han desarrollado una fuerte identidad de ser gobernados por el
Estado de Derecho, no importa cuál podría ser la verdadera historia o la
situación actual. Esa identidad se obtiene en comparación con el otro
país, casi siempre presentado como carente del Estado de
Derecho. Un ejemplo reciente se dio en la publicación del New York Times titulado “Fallas profundas y
poca justicia en el sistema de justicia de China” donde se deba cuenta que
sentenciaron a muerte a un inocente y que antes de la ejecución descubrieron su
inocencia y quedo libre. Lo que no se dice es que en Estados de los Estados Unidos
existe este tipo de “errores” y que muchas veces solo después de la ejecución
se sabe de la inocencia del sentenciado a muerte, en una país en donde existe
Estado de Derecho, por eso al autorretratarse muchas veces se obvia algo para
potenciar su fortaleza o poder hegemónico.
El
campo de concentración de Guantánamo,
donde un gran número de presos inocentes, en su mayoría señalados por raza, se
les ha negado sus derechos fundamentales, y la desvergonzada actitud de la
Corte suprema de los Estado Unidos, que justifico dichos horrores de cariz
mundial , ha puesto en manifiesto la impotencia del derecho internacional
contra el poder imperial. Señalan además que la irrelevancia sustancial de la
Corte Internacional de Justicia, que falló contra el bloque israelí, ha
demostrado como se pueden dar excepciones a la justicia en razón a las partes
que se aplica a los aliados del gran poder hegemónico, la persecución a chivos
expiatorios y puesta en evidencia de práctica consabida de tortura a los
prisioneros en el campo de concentración pone en entredicho el Estado de Derecho que impera en los
Estados Unidos, ante el resumen planteado de irrespeto a los derechos humanos.
Sumado
a ello la destrucción y ocupación de
Afganistan e Irak por los Estados unidos y sus aliados; mientras que por lado
se rinde importantes por no decir enormes beneficios económicos a las empresas
o corporaciones dominantes en la reconstrucción, seguridad, paraísos fiscales,
suministros militares y explotación de los yacimientos de diesel.
Incuestionables razones para no admitir una total falta de coherencia entre el
Estado de Derecho y lo que ello significa versus la realidad de el uso sobredimensionado
del poder económico y político de los Estados Unidos a eso se refieren los proponentes
de esta tesis que resulta ser un muy interesante documento de debate. ¿Existe
realmente un Estado de Derecho en los países que lo predican para consolidar
hegemonía?
EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE
DERECHO
El
profesor Henk Adrink [9] ha formulado una teoría
mediante el cual el Estado Moderno se asienta sobre tres valores o pilares
fundamentales:
ESTADO MODERNO
|
El
Estado Social y Democrático de Derecho, según Javier Pérez Royo[10] (catedrático de la
Universidad de Sevilla), es usado por el constituyente español para abrir la
Constitución, ya que las primeras palabras del párrafo primero del articulo 1º
las que recogen de manera particularmente solemne “España se constituye en un
Estado social y democrático de derecho…” siendo una fórmula legal constituyente
a la fecha insólita en el derecho comparado.
Todos
los significados de Estado de Derecho que se han afirmado en el curso de este
artículo se deben reforzar con la legitimación democrática que obliga a
reforzar las instituciones de control, pues, Hans Kelsen “el dominio de la
mayoría sobre la mayoría sólo es soportable en la medida que se ejerce jurídicamente”. Pero lo
realmente importante para este concepto es la legitimación democrática del
poder.
Como
sustentó Alberto Castro[11] el Estado moderno es el
resultado de un proceso histórico y continuo, cuyos contornos se van
redefiniendo conforme a las exigencias de la sociedad de su tiempo. Así se
puede observar como el Principio Estado de Derecho es el resultado de un
proceso histórico que podemos ubicar de manera general en los siglos XVIII y XIX y que está vinculado a la
formación del Estado liberal clásico. El principio estado de derecho busca
controlar el ejercicio de la discrecionalidad y brindar garantías a los
ciudadanos contra posibles actos arbitrarios de los gobernantes.
Siendo
que posteriormente el proceso de la industrialización y la configuración de nuevos grupos
sociales dio origen al surgimiento de un
nuevo orden jurídico-político: El Estado Democrático de Derecho del siglo XX.
El Estado Social y Democrático de Derecho, modelo según el cual el Estado se
caracteriza por ser prestador de bienes y servicios, el principio de democrático se conecta principalmente
con los principios de pluralismo político y consentimiento, el principio Estado
de Derecho con la libertad y el Principio
Estado Social con la igualdad[12].
En
la actualidad estamos en el surgimiento de un nuevo modelo de Estado como
consecuencia de las nuevas dinámicas en la relación entre los ciudadanos y el
poder Estatal. Son aspectos como el incremento de los niveles de la
participación de la sociedad civil en
áreas que estaban hace solo unos años no muy lejanos a responsabilidad
exclusiva del Estado, los que estarían empujando el proceso. Así, estaríamos
ante la figura de lo que Schmidt-Assman[13] denominó el “Estado
cooperativo” por la mayor interacción entre sector privado y el Estado para la
consecución de objetivos públicos,
dejando ser el Estado el prestador de bienes y servicios para constituirse en el proveedor de la
prestación de la calidad de la prestaciones.
En
cualquier caso, parece no haber dudas de que nos encontramos ante una nueva
etapa evolutiva del Estado moderno, Este proceso está siendo impulsado por la
revolución de las comunicaciones y la mayor participación de actores sociales
cada vez mejor informados y que interactúan a escala global en la era de la
sociedad de la información. Como lo señalo el profesos Juli Ponce Solé[14] en la era de las comunicaciones, los ciudadanos
no solo exigen que las decisiones adoptadas por los gobernantes sean ajustadas
a Derecho sino también desean saber por
qué y cómo dichas decisiones fueron tomadas. Esto refleja un nuevo interés por
la calidad en la actuación de los poderes públicos o poderes constituidos como fuente adicional de legitimidad de
obrar.
Es
en este contexto que las nuevas formas de intervención y regulación emergen para guiar la actuación del Estado,
en el nuevo Estado moderno donde este no se constituye en el principal
proveedor de bienes y servicios pero si
en el garante de la eficacia de la prestaciones, el derecho no estaría
únicamente orientado a controlar el ejercicio de la discrecionalidad, sino
también tendría como propósito direccionar el uso de ésta por medio de
mecanismos regulatorios que logren hace más sencillo la consecución de la
calidad de la actuación de los poderes constituidos o poderes públicos.
Como
lo resalto Alberto Castro en su ponencia, es como parte del proceso evolutivo del
Estado moderno que emerge el principio de buen gobierno. Su desarrollo confirma
la naturaleza dual del derecho: Su compromiso con la estabilidad y la
predictibilidad (lo que es conocido como seguridad jurídica) y su vocación para
adaptarse a las necesidades de sociedades en constante cambio. El buen no es un
concepto carente de implicancias jurídicas. Por lo contrario, como valor
fundamental y como principio jurídico, representa el redimensionamiento de
las funciones propias del Estado y de la
actuación de los poderes públicos.
CONCLUSIONES: (Estado de Derecho = ED)
- El ED
es una figura jurídica que se creó en Inglaterra como resultado de un proceso
histórico y continuo en el que se buscó regular el ejercicio de la
discrecionalidad del gobierno para evitar injusticias, brindando garantías para
que los ciudadanos tengan defensa ante los posibles actos arbitrarios de los
gobernantes; posteriormente se desarrolló en los Estado Unidos quien estableció
una constitución escrita.
- El
concepto de ED es amplio y utilizado por diferentes actores de nuestra sociedad,
no necesariamente jurídicos, quienes lo usan conforme a sus perspectivas pero
que en esencia, tienen condiciones
básicas y elementales para ser considerado como tal, que son la
independencia de poderes en democracia con seguridad jurídica, no podemos
pensar en llamar ED si no existe la independencia de los poderes constituidos.
- El
principio jurídico de ED bajo la moderna perspectiva en la que el Estado deja
de ser el principal proveedor de bienes y servicios al ciudadano para
convertirse en un Estado moderno que garantiza la eficacia de las prestaciones
y del funcionamiento adecuado y oportuno de los poderes constituidos para
beneficio de cada ciudadano.
- La
aplicación del principio general del buen gobierno exige que los poderes
constituidos (entiéndase poderes del Estado) deben ejercer sus funciones en
concordancia con las obligaciones derivadas de los sub principios como:
corrección transparencia, participación, rendición de cuentas y eficacia.
- El ED,
la democracia y el buen gobierno constituyen tres pilares fundamentales de la concepción de Estado Moderno que contribuye
al funcionamiento de las instituciones públicas para prevenir la corrupción. Por
ello consolidar nuestra democracia y desarrollo integral requiere de
instrumentos que aseguren el buen gobierno en beneficio de la población en
general, con un ED sólido.
[1]
Abogado de la Universidad Privada de Tacna, estudios de MBA de la Universidad
de Lima, con amplia trayectoria en el sector público y privado, actualmente
labora en la primera vicepresidencia del Congreso de la Republica del Perú y es
maestrista en Gestión de Políticas Públicas de la Universidad Nacional Federico
Villareal UNFV.
[2]www.britannica.com/EBchecked/.../Sir-Edward-Cok (nacio el
01 de febrero 1552, Mileham, Norfolk, Inglaterra - 03 de septiembre 1634, Stoke
Poges , Buckinghamshire), jurista y político británico de gran trayectoria,
cuya defensa de la supremacía del derecho común, tuvo una profunda influencia
en el desarrollo del derecho la ley y la constitución Inglesa.
[3] El
Common Law | La guía de Derecho http://derecho.laguia2000.com/parte-general/el-common-law#ixzz3OiSj1MPM
[4] Laura Nader y Ugo Mattei:
Saqueo: Cuando el Estado de Derecho es ilegal, la Academia Italiana de
Estudios Superiores de América en la Universidad de Columbia presenta Saqueo,
el nuevo libro de dos voces internacionales líderes en los aspectos sociales,
políticos y económicos de la ley, Ugo Mattei y Laura Nader. El libro examina el
lado oscuro del Estado de Derecho y explora la forma en que se ha utilizado
como una poderosa arma política por los países occidentales con el fin de
legitimar el saqueo - la práctica de la extracción violenta de los actores
políticos más fuertes en víctimas a los más débiles.
[5]http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con3_uibd.nsf/
Para el siglo XV la Cámara de los Lores se había convertido en una Cámara a la
que se accedía básicamente por derecho hereditario, cuyos miembros eran
convocados mediante una fórmula de citación solemne (writ of summons) y no por
elección del monarca.
[6] El
Constitucionalismo y sus Problemas Bibliografía Argentina – Buenos Aires
1957.
[7] Saque
y Estado de Derecho por Ugo Mattei and Laura Nader, traducido por Álvaro
Bonilla y Roger Merino Palestra Editores
Lima 2013
[8] Work Banck initiatives y legal
and judicitial reform- Washintong DC The
World Banck 2004
[9] Doctor
Henk Addink, profesor del Departamento de Derecho de la Universidad de Utrecht,
Países Bajos. good governance. SIM special
[10]
Estado y Constitución- Javier Pérez Royo, Marcial Pons 2010 Madrid.
[11] Ponencia
presentada en la Conferencia
Internacional “Buen gobierno y derechos humanos, nuevas perspectivas en el
derecho público para fortaleces la libertad democrática en el derecho público
en el Perú realizada en la ciudad de Lima el 5 de diciembre del 2012, y
son la base de la investigación doctoral de la Universidad de Utrecht.
[12] Luciano
Parejo, Estado social y administración pública. Los postulados constitucionales
de la reforma administrativa. Madrid- Editorial Civitas 1983.
[13]
Schmidt-Assman La teoría general del derecho administrativo como sistema.
Marcial Pons Madrid 2003-
[14]
Juli Ponce Solé, El derecho a la buena administración, la discrecionalidad
administrativa y la mejora de la gestión pública.
